“Cuando se habla de comunicaciones comerciales se hace referencia a toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.”
De conformidad con lo dispuesto en el apartado f) del Anexo de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSICE), se considera comunicación comercial toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.
De esta forma, es la LSSICE y no la LOPD o el RLOPD la encargada de facilitar un concepto legal de comunicación comercial que pueda ser de aplicación, tanto a las comunicaciones comerciales por vía electrónica como a las comunicaciones comerciales por medios tradicionales.
Hay, por tanto, que diferenciar dos regímenes jurídicos en lo que respecta a las comunicaciones comerciales, en función del canal o medio que sea utilizado para llevar a cabo el envío de las mismas:
- Comunicaciones comerciales analógicas (no electrónicas), entendidas estas como aquellas que son realizadas a través de un canal de comunicación analógico, ya sea presente o futuro, tales como:
- Correo postal.
- Teléfono con y sin intervención humana.
- Comunicaciones comerciales electrónicas, entendidas estas como aquellas que son realizadas a través de un canal de comunicación electrónico, ya sea presente o futuro, tales como:
- Correo electrónico.
- SMS.
- MMS.
- Fax.
- Redes sociales.
- Mensajería instantánea (WhatsApp, Skype, Telegram, Messenger, etc.).
El hecho de que para llevar a cabo el envío de comunicaciones comerciales sean tratados datos personales, o no, lo que va a delimitar, en conjunto con el canal de envío de la comunicación comercial, la aplicación de una normativa u otra.
De esta forma, la clasificación quedaría de la siguiente forma:
- Envío de comunicación comercial/promocional a través de canales electrónicos, en los que no se traten datos personales, deben cumplir con los requisitos establecidos en la LSSICE.
- Envío de comunicación comercial/promocional a través de canales electrónicos, en los que sí se traten datos personales, deben cumplir con los requisitos establecidos en la LSSICE.
- Envío de comunicación comercial/promocional a través de canales analógicos, en los que sí se traten datos personales, deben cumplir con los requisitos establecidos en la LOPD y el RLOPD.
Régimen de las comunicaciones comerciales analógicas (no electrónicas)
Concepto y características
Atendiendo al concepto de comunicaciones comerciales analógicas (no electrónicas) debe tenerse en cuenta que este no dista del concepto general anteriormente enunciado, entendiéndose, tanto por parte de la normativa como por parte de los Tribunales, un mismo concepto de comunicación comercial o promocional.
Nos centraremos en analizar aquellos que se consideran los principales medios o canales no electrónicos para llevar a cabo comunicaciones comerciales y promocionales, como son el correo postal o el teléfono.
Comunicaciones comerciales realizadas por telefonía vocal con o sin intervención humana
Para poder realizar comunicaciones comerciales o promocionales a través del teléfono es necesario garantizar el cumplimiento de los siguientes aspectos:
- Debe garantizarse que se cuenta con el consentimiento expreso previo e inequívoco del titular de los datos para realizar comunicaciones comerciales o promocionales empleando el canal telefónico.
- Debe garantizarse al usuario que se da cumplimiento al deber de información reconocido en el artículo 5 de la LOPD, analizado en la primera unidad del presente módulo.
Es necesario que la información sea específica en lo que respecta al tipo de comunicaciones comerciales que serán realizadas, indicándose, entre otros aspectos, sobre qué sectores versarán las comunicaciones comerciales (por ejemplo, productos o servicios del sector alimentación, tecnología, etc.), no siendo posible la obtención de consentimientos genéricos para realizar comunicaciones comerciales.
En este sentido, debe tenerse en consideración:
- El artículo 45 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, en su apartado 1.b) (para quienes se dedican al tratamiento de datos personales).
- Lo manifestado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de julio de 2010, que se refiere al artículo 3.h) de la Ley 15/1999 (“consentimiento del interesado”).
- El artículo 11.3 de la LOPD, informe jurídico sobre el “tratamiento de datos personales para fines de publicidad y de prospección comercial”
Otras consideraciones a tomar en cuenta:
- Debe garantizarse que, en caso de que la llamada vaya a ser grabada, como suele ser habitual en las llamadas con procesos comerciales que finalizan en contrataciones por parte de consumidores y usuarios, se informe al titular de los datos, antes de que se inicie la grabación, de que la llamada va a ser grabada, en tanto la voz es considerada un dato personal y sin perjuicio de los datos personales que sean necesarios durante el proceso comercial o la contratación.
- Debe verificarse, previamente a la realización de la llamada, que el usuario:
- No haya manifestado su deseo de no recibir llamadas comerciales, ya sea expresamente ante el responsable del fichero o mediante su inclusión en las listas Robinson públicas.
- Su número de abonado no figure en ninguna fuente accesible al público.
- No haya ejercido su derecho a que los datos que aparecen en las guías de comunicaciones electrónicas disponibles al público (fuentes accesibles al público) no sean utilizados con fines de publicidad o prospección comercial.
- No figure en ninguna lista Robinson en la que haya manifestado su oposición a recibir comunicaciones comerciales a través de teléfono.
- No haya ejercido su derecho de cancelación de sus datos personales ante el responsable del fichero titular de la acción comercial o promocional.
Comunicaciones comerciales realizadas por correo postal
A los efectos de determinar si es de aplicación la normativa de protección de datos o no, debe tenerse en consideración si los destinatarios de las comunicaciones comerciales son personas físicas, jurídicas o profesionales (autónomos).
En este sentido, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.3 del RLOPD, no será de aplicación la normativa de protección de datos a las personas jurídicas (empresas u organizaciones), ni a los profesionales, en tanto se consideran, a estos efectos, sujetos asimilados a las personas jurídicas.
Al igual que en el caso de las llamadas telefónicas comerciales y promocionales, debe cumplirse con una serie de requisitos previos, estableciéndose como requisito principal y primario el contar con el consentimiento expreso previo e inequívoco del titular de los datos a recibir comunicaciones comerciales a través de correo postal.
Comunicaciones comerciales con consentimiento del destinatario
En caso de obtener el consentimiento previo a la realización de la comunicación comercial, este debe haber sido obtenido cumpliendo con los requisitos previamente expuestos y aclarados por parte del Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional, debiendo tratarse de un consentimiento obtenido para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial y debiendo informarse, por tanto, sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad.
Comunicaciones comerciales con datos de fuentes accesibles al público
En caso de que los datos personales sean obtenidos de una fuente accesible al público, no será necesario obtener el consentimiento previo por parte de los titulares de los datos.
Sin perjuicio de ello, sí será obligatorio que en cada una de las comunicaciones comerciales que se realicen, el emisor de la comunicación informe al titular de los datos respecto al origen de los datos personales (la fuente accesible al público de donde los obtuvimos), la identidad del responsable de tratamiento, así como de los derechos ARCO que puede ejercitar en cualquier momento.
Dicha comunicación no podrá realizarse en ningún caso si el destinatario y titular de los datos se ha opuesto previamente a que sus datos sean objeto de tratamiento para actividades de publicidad, bien por oposición expresa ante el emisor o dando de alta sus datos en las listas Robinson.
Régimen de las comunicaciones comerciales electrónicas
Concepto y características
Atendiendo al concepto de comunicaciones comerciales electrónicas, debe tenerse en cuenta que este no dista del concepto general enunciado al comienzo de este artículo, entendiéndose, tanto por parte de la normativa como por parte de los Tribunales, un mismo concepto de comunicación comercial y promocional.
Al igual que en el caso de las comunicaciones comerciales no electrónicas, la diferencia radica en el canal de comunicación que es utilizado para llevar a cabo dicha comunicación, quedando en este caso reservada la aplicación a los canales que sean considerados servicios de la sociedad de la información, de conformidad con lo dispuesto en la LSSICE
Debe tenerse en consideración que, en función de si para el envío de dichas comunicaciones se utilizan o no datos personales, será de aplicación la normativa de protección de datos o no, siendo en todo caso aplicada la LSSICE, en tanto el canal es electrónico.
En cuanto a la normativa que regula la protección de datos de carácter personal en las comunicaciones comerciales electrónicas, debe considerarse:
- La normativa en materia de protección de datos de carácter personal, atendiendo al necesario tratamiento, en la mayoría de casos, de los datos personales para el envío de dichas comunicaciones.
- La normativa que regula los servicios de la sociedad de la información, atendiendo, en este caso, a la consideración como tal del servicio de comunicaciones comerciales electrónicas y el canal o medio a través del que se lleva a cabo.
Continuación...