“Los temas relacionados con el Compliance tienen un gran impacto reputacional para las organizaciones por cuanto está estrechamente relacionado el cumplimiento de las normas y operar en los mercados con criterios éticos y de responsabilidad social corporativa.”

La llegada del Compliance a europa

Introducción

La cultura de control, autorregulación en materia de prevención de riesgos, a modo de ejemplo, riesgos penales, en Europa ha sido inestable. Es evidente que no en todos los países europeos se ha regulado la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Detengámonos aquí, donde quizá el lector tenga la duda de qué es exactamente la persona jurídica. A continuación, se aporta tal concepto, pero, es sugerible que, a la vez, consultar el art. 35 de nuestro tan utilizado Código Civil y que se facilita en el siguiente cuadro:

Conocido ahora este concepto, podremos situarnos en la legislación española y europea.

Recordemos que la persona jurídica es la organización que puede contraer derechos, obligaciones e interponer acciones legales, y que, en España, desde la reforma última de nuestro Código Penal, puede delinquir. Pues bien, en Europa, no en todos los países está establecida la responsabilidad penal de esta figura.

El que una empresa implemente un programa de cumplimiento normativo (Compliance) será motivo de atenuación o exención de responsabilidad penal del administrador de la sociedad mercantil en España, pero en cambio, en algunos países, como en Francia, no operan de esta forma.

A pesar de que en el resto de Europa no todos los países tienen regulado la responsabilidad penal de la persona jurídica, bien es cierto que la cultura del cumplimiento normativo ha arraigado, y en la actualidad, aún más, en determinados sectores, como, por ejemplo, en el documento Compliance Matters. What companies can do better to respect EU Competition rules, Luxembourg 2012, así como las entidades financieras se han visto obligadas a desarrollar programas de Compliance por la normativa contra el blanqueo de capitales y, por este motivo, desde hace mucho tiempo, ya disponen de controllers, es decir, responsables de cumplimiento normativo.

Y, como para aprender situándonos en contexto son importantes los ejemplos, seguiremos ahora con dos países: Italia y Alemania.

Italia y Alemania

• Italia. Ya es conocido que Europa, nuestro viejo continente, quizá (y permítanme este comentario), y en general, se ha inspirado y tomado ejemplo en la trayectoria norteamericana para tomar ejemplo en filosofía y control empresarial. Evidentemente, en los programas de cumplimiento también ocurre y, en especial, cuando se trata de identificar las diferencias y características comunes en los sistemas jurídicos europeos, siendo estos los mejores caminos para una aproximación a la legislación, una vez que el Compliance llegó a Europa con el objetivo de impulsar la prevención de los delitos en el sector empresarial.

Italia, país que entra en la paradoja por resultar uno de los países más corruptos en el mapa europeo, seguido de Bulgaria, Serbia, Montenegro y Bosnia-Herzegovina.

Es particularmente especial el caso de Italia, toda vez que su organización y gestión en relación al riesgo de cometer delitos se ha inspirado en la Unión Europea, bien es cierto que, en el conjunto de sus normas más relevantes, merece la pena remarcar que su opción y la de su tribunal es decidir si una organización es responsable y su correcta implementación pueda apartar de responsabilidad a la corporación. Es decir, para no confundirles, si los programas de cumplimiento normativo cumplen con ciertos requisitos, no únicamente afecta a la imposición de la sanción, sino que impactará en la decisión de los tribunales y decidir si son culpables o no de haber cometido delitos. En consecuencia, el tribunal no culpará a la compañía si, después de comprobar y revisar el sistema y programa de cumplimiento normativo, la organización de la misma resulta efectiva.

En el año 2001 se publicó el Decreto Legislativo 8 giugno 2001, nº 231, Disciplina della responabilita amministrativa delle persone giuridiche, delle societa e delle associazioni anche prive di personalita´ giuridica, en el que se determinó la responsabilidad de las personas jurídicas, pero de forma administrativa. Aunque sea en ese ámbito, lo es por delitos cometidos por sus trabajadores dependientes y administrativos, dirigiéndose este proceso por la vía penal.

Curiosamente, la doctrina italiana la cataloga como una responsabilidad penal, pero llamada administrativa para ahuyentar, y que siempre ha presentado, de los inconvenientes de culpabilidad que la responsabilidad penal.

A título informativo, la norma que autoriza el referido Decreto Legislativo fue la Ley número 300, de 29 de septiembre del 2000, que utilizaba ciertos mecanismos internacionales, como el convenio constituido sobre el pilar del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea de Protección de los Intereses Financieros de las Comunidades Europeas (Bruselas, 26 de julio de 1995), así como con otras, como para combatir el Cohecho en Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales y el establecido para la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las comunidades europeas, etc.

Volviendo a la Ley 300, esta, y a través de su artículo 11, otorgaba poderes al Gobierno italiano para que aprobara un Decreto Legislativo en relación a la responsabilidad de las personas jurídicas y de las sociedades, asociaciones o entidades sin personalidad que incumplan funciones legales constitucionales, indicando el abanico de delitos concretos para que se derivara en responsabilidad administrativa.

El repertorio de delitos que recoge el citado Decreto Legislativo 231 con el tiempo se ha ido ampliando tras diversas modificaciones. El abanico de delitos se recoge en los arts. 24 y ss., que pueden establecer la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, pueden ser, entre otros y citándoles los que considero presumiblemente más frecuente cometer:

• Delitos contra la Administración Pública.
• Delitos contra la Fe Pública.
• Delitos contra la industria y el comercio.
• Delitos societarios.
• Delitos en materia de terrorismo o subversión del orden democrático.
• Abusos del mercado.
• Delitos de homicidio culposo y lesiones culposas graves, o gravísimas, cometidos violando las normas en materia de accidentes o protección de la higiene y salud en el trabajo.
• Delitos de receptación, blanqueo de capitales y utilización de dinero, bienes o ganancias de procedencia ilegal.
• Delitos contra la propiedad intelectual.
• Delitos informáticos.
• Delitos transaccionales.
• Delitos medioambientales.
• Delitos a la contratación de nacionales de terceros países con residencia ilegal.
• Delitos de corrupción entre particulares.

Observen una curiosidad: de tal repertorio de delitos que les he extraído, a mi entender, los más significativos, ¿no consideran que se han olvidado los delitos fiscales? La doctrina italiana es muy criticada en este aspecto, a pesar de que el abanico de delitos crece progresivamente, pero hacia otras direcciones. Reflexionen esta curiosidad, que les puede llevar a la sonrisa maliciosa de entender el posicionamiento del país en corrupción a nivel europeo...

Dejando de lado a la teoría, estoy segura me lo agradecerán, veamos qué requisitos prácticos debe tener un programa de prevención en Italia:

• Identificar las actividades que puedan cometer delitos y sus ámbitos.
• Previsión de protocolos para la toma de decisiones en relación con los delitos.
• Personalizar los modelos de gestión de los recursos financieros.
• Obligación de vigilancia sobre el funcionamiento y observancia del modelo.
• Régimen disciplinario para sancionar la falta de respeto del modelo.

Por tanto, si comete el delito una persona que está bajo la dirección de la empresa, representándola en administración o dirección con poder de autonomía funcional y con programa de prevención implementado antes de la comisión del delito, la empresa no responderá.

También tienen en cuenta que la eficacia del programa de cumplimiento debe requerir de su eficacia a través de la revisión periódica y adaptación en el crecimiento empresarial, así como un riguroso sistema disciplinario para sancionar a conductas indeseables.

Por último, y antes de volar hacia Alemania, indicarles que el Decreto Legislativo 231 italiano ha sido la divina providencia de inspiración para la Ley Chilena número 20.393, de fecha 2 de diciembre de 2009, la cual determina la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en los Delitos de Lavado de Activos, Financiamiento del Terrorismo y Delitos de Cohecho, siendo también inspiración en nuestra LO 1/2015 de reforma de nuestro Código Penal, que copia literalmente los artículos del decreto que, a la vez, este decreto está también inspirado en las normas internacionales, pero sobre todo, en Organizational Guidelines 2004 de los EE.UU., como no. Chile y EE.UU. los analizaremos en apartado 5.

• Alemania. En la actualidad, en muchos ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, los programas de cumplimiento normativo (Compliance) ya son una exigencia legal, por suerte. En especial, Alemania, muy sensibilizado con el tema, de especial relevancia, resulta ser un país muy puntero.

Y así lo muestra el Tribunal Supremo Federal Alemán, de fecha 17 de julio de 2009, en una sentencia que se pronuncia sobre la posible responsabilidad penal del Compliance Officer, teniendo un gran impacto (recordemos, es la figura que controla que se cumpla debidamente el programa establecido -Oficial de Cumplimento-,). En esta Sentencia, que levantó auténtico revuelo, expone claramente que el Compliance Officer no debe únicamente limitarse a velar por el cumplimiento de las leyes, sino evitar los daños reputacionales de las empresas, sector fuertemente vinculado con las buenas praxis que consideran mucho más lejos de la legalidad, que se traduce en respeto a su imagen corporativa.

Por otra parte, en Alemania no existe la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino únicamente existe un procedimiento sancionador y administrativo.

Si lo comparamos con nuestra normativa española y el decidir optar por la vía penal, está claro que lo que se quiere pretender es inducir un cambio radical y riguroso en nuestra cultura empresarial y en la lucha contra el delito económico, que está haciendo estragos en nuestra sociedad.

En Alemania, la mentalidad y filosofía dista mucho de la nuestra. Es por este motivo que, para las pocas infracciones que ocurre, se aplique la vía administrativa.

Saben que no volverán a reincidir. Hay que tener en cuenta que el programa de cumplimiento normativo es una propensión que tiene casi 50 años de rutina, impulsándose en lo que llevamos del siglo XXI.

Realmente, factores influyentes como la liberalización de los mercados mundiales y el subsiguiente desarrollo del Mercado Único en Europa, la caída del muro de Berlín, que implicó el nacimiento del mercado mundial capitalista sin las limitaciones y obstáculos de la Guerra Fría, y las políticas económicas soviéticas, sumando en el año 2000 los primeros grandes escándalos de Siemens, por ejemplo, implicaron un impacto duro en la sociedad alemana que hicieron en consecuente un riguroso control en las empresas.

Continuación...